[해운대 변호사] 364일 계약과 퇴직금

상고이유서(364일 계약과 퇴직금)

 

1. 머리말

 

가. 이 사건 원심판결은 형식적으로 보면 사회적 약자인 근로자를 보호하기 위한 해석을 하고 있는 것처럼 보이지만, 그 내용을 좀 더 들여다보면 퇴직금제도 특히 형사처벌의 전제로서 퇴직금 제도에 관한 법령을 해석함에 있어서 퇴직금 제도에 대한 이해가 미비한 가운데 영세한 기업의 일반적 행동 자유권 특히 계약 자유의 원칙을 과도하게 제한하는 위헌적인 법률해석을 하여 영세한 기업인에게 과도한 부담을 부과하고 구체적 타당성이 결여된 판결을 하였다는 평가를 하지 않을 수 없습니다.

 

나. 이하에서는 퇴직금제도의 본질과 기능, 퇴직금제도의 입법례와 연혁, 사회보장제도와의 관계, 이 사건에서 원심판결의 위헌적인 법률해석에 대하여 등의 순으로 상고이유를 개진하겠습니다.

 

2. 퇴직금제도의 본질과 기능

 

가. 퇴직금제도의 본질에 관한 학설로는 ① 근로자가 근무 중 기업에 공헌한 데 대한 보상금으로 퇴직금이 지급된다고 보는 공로보상설, ② 근로자의 재직 중 근로에 대한 충분한 대가가 지불되지 못한 데서 고용계약이 종료되는 퇴직시에 그 미지급분이 퇴직금으로 근로자에게 지급된다는 임금후불설, ③ 퇴직 후 생활을 국가가 보장하여 주진 않는 한 일정한 생활을 보장할 수 있는 방도를 기업자가 강구하여야 하며, 그것에 따라 퇴직 후 일정기간의 생활을 보장할 수 있는 금액이 지불되어야 한다는 생활보장설(사회보장설) 이 대표적으로 주장되고 있는 학설들입니다.

 

나. 대법원은 1990년대 초반까지 퇴직금은 임금의 성질을 가진다는 입장을 견지하여 왔으나(대법원 1969. 1. 21. 선고 68다2130 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결, 대법원 1990 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조), 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결은 ‘퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지는 것’이라고 판시하여 종합설을 채택하고 있습니다.

 

다. 공로보상설은 경영자측이 주장하고 있는 견해이나 다른 나라와 달리 퇴직금을 제 때 지급하지 아니한 경우에 형사처벌까지 하고 있는 우리나라의 법제에서는 처벌의 근거로서 부족하다는 점을 지적할 수 있고,

 

    임금후불설은 기업가에게 임금을 유보해 놓고 강제저축하도록 하는 이유가 무엇인지에 대해서는 논거가 부족하다는 점을 지적할 수 있으며,

 

    생활보장설(사회보장설)은 사회보장은 국가의 책무인데 기업인에게 이를 강제하는 근거에 대해서는 설명력이 부족하다는 점을 지적할 수 있습니다.

 

라. 결국 퇴직금제도는 공로보상, 후불임금, 사회보장의 각 측면을 아울러 가지는 제도로 파악하여야 할 것이나 그 내용과 한계는 기업이 노동을 사용하여 가치를 창출하는 한도에서만 강제할 수 있고 이를 넘어서서 까지 이를 강제하는 것은 위헌적인 제도 운영이라는 점을 지적하지 않을 수 없습니다.

 

마. 아무튼 이러한 퇴직금 제도는 인사·노무관리상 ① 부적격자의 제거를 원활하게 해 주고, ② 적격자의 사기를 진작시켜 주며, ③ 퇴직 후의 생활보장으로 애사심을 북돋아주고, ④ 노사관계의 안정화기능을 갖는 등 순기능이 거론되고 있습니다.

 

    그러나 적절한 인사·노무관리를 시행할 여력이 없는 영세한 기업인들에게 이를 강제하는 것은 후술하듯이 사회보장제도와 중복되는 면이 있어서 국가가 책임져야 할 부분을 영세한 기업인들에게 과도한 부담을 지우는 부작용이 초래될 수 있음을 유의해야 할 것입니다.

 

3. 퇴직금제도의 입법례와 연혁, 사회보장제도와의 관계

 

가. 미국, 영국, 독일 등 구미 각국에서는 퇴직금 제도를 운영함에 있어서 퇴직연금, 기업연금방식을 채택하고 있고, 일본은 우리나라와 같이 퇴직일시금제와 기업연금제를 병행하고 있습니다.

 

    미국, 영국, 독일, 일본 등 선진 각국에서는 기업이 퇴직금제도를 설정하여 운영하는 경우 각종 세제상의 혜택을 주는 인센티브제로 이를 유도하는 정책을 쓰고 있으며 기업의 선택에 맡겨두는 임의제로 운영하고 있고, 우리나라와 같이 퇴직금을 제 때에 지급하지 않는 경우 형사처벌하는 규정을 두어 강제하는 방법을 쓰고 있지는 않습니다. 다만, 프랑스의 경우 기업에게 퇴직금제도설정을 강제하고 있다고 보고되고 있으나 형사처벌하는지에 대해서는 파악하지 못했습니다.

 

나. 우리나라의 경우 퇴직금제도가 처음 도입된 것은 1953년 근로기준법을 제정하면서였습니다. 1953. 8. 9. 법률 제286호로 제정된 근로기준법 제28조(해고자에 대한 지급) 제1항은 ‘사용자가 근로자를 해고하고저 할 경우에는 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다.’ 제2항은 ‘2년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 계속근로연수 1년에 대하여 30일식을, 계속근로연수 10년 이상인 때에는 10년을 넘는 1년에 대하여 60일식을 전항 일수에 가산하여야 한다.’ 라고 규정하였고, 제110조 제1호는 ‘제28조를 위반한 경우 2천환 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하였습니다. 제10조 적용범위는 ‘본법은 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 단 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인이나 대통령령으로써 정하는 사업 또는 사업장에는 적용하지 아니한다.’라고 규정하였고, 1954. 4. 7. 대통령령 제889호로 제정된 근로기준법시행령 제1조는 ‘법 제10조 단서의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 사업 또는 사업장은 상시 15인이하의 근로자를 사용하는 것으로 한다.’라고 규정하였습니다.

 

    요컨대 1953년 제정된 근로기준법은 2년 이상 계속 근로한 자에 대하여 해고하고자 할 경우 해고수당 또는 퇴직수당의 성격으로 퇴직금제도를 도입하였고, 상시 16인 이상 근로자를 사용하는 사업장을 적용범위로 하였으며 형사처벌로 이를 강제하였습니다.

 

다. 현행과 같이 1년 이상 계속 근로한 자에 대해 퇴직금을 강제하는 제도가 도입된 것은 1961년 군사정부 하에서였습니다. 1961. 12. 4. 법률 제791호로 일부개정된 근로기준법 제28조(퇴직금제도)는 ‘사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 단 근로년수가 1년미만인 경우에는 예외로 한다.’라고 규정하였고, 제110조 제1호는‘제28조를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 20만환 이하의 벌금에 처한다’고 규정하였으며, 적용범위는 제정법과 동일하였습니다.

 

    1961년 개정법은 제정법에서 해고 수당 또는 퇴직 수당으로 도입된 것을 퇴직금제도로 명문화하였고, 2년 이상 계속 근로의 경우 강제하던 것을 1년 이상 계속 근로로 요건을 확대하였으며, 형사처벌의 경우 징역형을 추가하였습니다.

 

 

     1961년 개정법의 입법이유를 살펴보기 위하여 당시 국가재건최고회의와 동 회의 내의 문교사회위원회 의사록을 찾아보았으나 기록이 전혀 남아 있지 않았습니다.

 

     이 개정법은 적용범위만 제외하면 현행제도와 동일합니다(형사처벌의 경우 징역 2년 이하에서 징역 3년 이하로 상향되었고, 벌금은 2천만원 이하로 정하고 있는 점만 다릅니다).

 

     이와 같이 현행제도가 채택하고 있는 퇴직금제도는 특히 1년 이상 계속근로를 요건으로 하고 형사처벌을 상향한 것과 관련하여 뚜렷한 입법이유가 제시되지 않고 있는데 입법례상 유례가 없는 제도이며 폭압적 제도로 위헌성이 있음을 지적합니다.

 

    이에 대한 평가로 우리나라의 퇴직금제도는 국가에 의한 노동력 통제의 필요가 높았던 개발경제시기에 집단적 노사관계를 억압하는 대신 기업 차원에서 개별적 노동관계에 있어서는 규제가 덜 엄격하던 노동통제정책의 산물로서 기업의 비용부담에 의한 공공복지의 한 축을 담당하여 온 제도라는 평가가 있습니다(박정숙·박능후, ‘기업연금의 발전요인과 한국에서의 도입방향’, 한국보건사회연구원, 1991).

 

라. 아무튼 퇴직금의 본질을 공로보상설로 파악할 경우 형사처벌의 근거를 제시할 수 없고, 임금후불설로 파악할 경우 이미 충분한 임금을 지급한 경우 형사처벌할 수 없으며, 생활보장설(사회보장설)로 파악할 경우 사회보장은 국가의 책무인데 사기업인에게 이를 요구할 근거가 없고, 이미 운영되고 있는 사회보장제도와 중복되어 기업인에게 과도한 부담을 부과한다는 비판을 면할 수 없습니다.

 

    현행 근로자퇴직급여보장법은 제3조 적용범위에서 ‘이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 및 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.’고 정하여 모든 사업 또는 사업장을 적용범위로 하고 있습니다. 다만 제정법 부칙에서 적용이 유보되었던 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업에 대하여는 2012. 7. 26. 법률 제10967호 전부개정법 부칙 제8조에 의해 2010. 10. 1.부터 퇴직급여제도가 시행된 것으로 정하여 현재 전 사업장에 적용되고 있습니다.

 

    앞서 살펴보았듯이 퇴직금제도가 국민연금이나 고용보험과 같은 사회보장제도와 제도적으로 중복되는 점이 있습니다. 이와 관련하여 2004. 11. 29. 당시 노동부장관인 김대환은 근로자퇴직급여보장법 제정안과 관련하여 제250회 국회(정기회) 환경노동위원회에서 “방금 장 위원님이 지적하신 대로 초기에는 보건복지부 그리고 관련 부처에서 근로자퇴직급여보장법안만 따로 가져갈 것이 아니라 국민연금 이런 것하고 같이 해야 되지 않나 하는 의견이 제기되기는 했습니다만, 내부적으로는 충분한 조율을 거쳐서, 여러 가지 국민연금의 개혁 등등이 복잡하니까 그걸 기다리다가는 퇴직급여가 잘 안되겠다 그래서 일단 퇴직급여부터 먼저 가자 이렇게 대체로 합의를 봤습니다.”라고 발언(위 회의록 64쪽)하였습니다.

 

    결국 퇴직금제도는 국민연금이나 고용보험과 제도적으로 중복되지만 이들 사회보험을 개혁하기에 복잡하니까 퇴직금제도를 확대시행하기로 하였다는 얘기인데 이러한 중복적인 제도적 운영은 적절한 인사·노무관리제도를 시행할 여력이 없는 영세한 기업인에게 과도한 부담으로 작용한다는 점을 지적하지 않을 수 없고 이는 무능한 정부 탓에 영세한 기업인만 피해를 보는 대표적인 사례라고 하지 않을 수 없는 것입니다.

 

4. 이 사건에서 원심판결의 위헌적인 법률해석에 대하여

 

가. 이상에서 살펴 본 바와 같이 퇴직금을 제때 지급하지 않는 경우 형사처벌하는 나라는 입법례를 찾아보기 어렵고, 특히 1년간 계속근로한 자에 대해서도 퇴직금을 지급하도록 하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 제도는 군사정부하에서 합리적인 입법이유도 제시되지 않은 채 폭압적으로 도입된 제도이며, 퇴직금제도는 국민연금이나 고용보험과 제도적으로 중복되는 면이 있어서 이를 확대시행하게 되면 적절한 인사·노무관리제도를 시행할 여력이 없는 영세한 기업인에게 과도한 부담으로 작용하게 되고, 이미 충분한 임금을 지급한 경우에도 퇴직금을 미지급하였다고 하여 형사처벌하는 것은 퇴직금의 본질에 반하여 제도 운영을 하는 것이 됩니다.

 

    따라서 이 사건과 같이 명시적으로 도급계약으로 체결하고 계약기간도 364일로 정하여 퇴직금을 설정하지 않도록 계약을 설계·체결한 한계적 사건에서 사회적 약자라고 하여 근로자를 보호하여야 한다는 미명아래 이를 확대해석하는 것은 기업인의 일반적 행동자유권 특히 계약 체결의 자유를 합리적 근거없이 제한하는 위헌적인 법률해석이 될 가능성이 높습니다.

 

나. 이 사건의 쟁점은 근로자퇴직급여보장법 적용의 전제로서 도급계약과 364일로 계약기간을 정하였는데 이를 근로계약으로 볼 수 있느냐 하는 점과 1년 이상 계약한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다.

 

      이러한 쟁점에 대한 해석과 관련하여 (이하 생략)

 

다. 이 사건 상고이유서에는 위 변론요지서에 추가하여 앞서 살펴 본 퇴직금제도의 본질과 기능, 입법례와 연혁, 사회보험과의 중복 등의 문제를 살펴 볼 때 이 사건과 같은 한계적 사건에서 이를 확대해석하는 것은 위헌적인 법률해석이라는 점을 지적하고자 합니다.

 

    피고인이 직접 상고이유서에서 적절히 변소 하였듯이 ① 피고인은 2013년 학원을 폐업하면서 강사퇴직금 문제로 곤란을 겪었기에 이 사건 방과후 교사의 경우 부산시교육청의 안내에 따라 퇴직금설정제도를 회피하고자 도급계약과 364일 계약으로 계약을 설계·체결하였고, ② 방과후 강사들에게 학교 수업료보다 높은 강사료를 지급하였하며 강의 운영과 관련하여 타업체에서는 지원하지 않는 복합기 렌탈료, 종강이나 어린이날 행사 등과 관련한 비용 등을 지원하였고, 피고인의 비용으로 회식도 자주 시켜 주는 등 충분한 급여를 제공하였으며, ③ 특히 ○○○, △△△의 경우 강의의 부실로 인한 수강생 부족으로 매월 40∼50만원 정도의 급여 보조를 하였고, ④ 계약기간이전 근무라고 판시된 프로그램 안내장 만드는 작업은 ▢▢▢의 경우 ◊◊초등학교 강의 개시전 1시간 정도 작업한 것이 전부이고, ○○○과 △△△의 경우 그나마 이러한 작업도 한 적이 없습니다.

 

라. 그러므로 이 사건 364일 도급계약은 당사자가 설정·체결한 계약 내용을 존중하여 퇴직금을 설정 운영할 필요가 없는 계약으로 보아야 하는 것입니다.

 

5. 결론

 

그러므로 원심판결은 영세한 기업인인 피고인의 일반적 행동자유권 중 계약체결의 자유를 합리적 근거도 없이 과도하게 제한하는 위헌적인 법률해석을 하였으므로 이를 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하여 주시기 바랍니다.

법률사무소 해운대

변호사 김 준 기