[해운대 변호사] 상해와 진단서

상해와 진단서

 

폭행죄의 폭행은 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사로서 행위자체가 범죄를 구성함에 반하여, 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능장애를 초래한 결과발생을 초래한 경우를 처벌하는 범죄이다. 폭행의 결과로 상해가 발생하는 경우가 대부분이겠으나 예컨대 사람을 공포·경악케 하여 정신장애를 발생하게 하는 경우와 같이 폭행이 아닌 방법으로 상해의 결과발생을 일으킨 경우에도 상해죄가 성립할 수 있다. 폭행죄는 반의사불벌죄로서 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 반면에 상해죄는 피해자가 처벌을 원하지 않더라도 처벌된다.

 

상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 결과발생을 요하므로 폭행에 수반된 상처가 극히 경미하여 폭행이 없었더라도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처나 불편 정도이고, 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는데 지장에 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당된다고 할 수 없다.

 

판례상 상해죄의 상해를 판단함에 있어서 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다고 한다.

 

이와 같이 상해의 결과가 발생하였는지 여부는 규범적 판단이나 실무에서는 의사가 발행한 진단서에 기해 상해결과와 그 정도를 판단하는 경우가 많고, 실무상 피해자가 진단서를 제출하지 않는 경우에는 단순폭행으로 처리하는 경우가 많다. 범행의 동기여부, 전과나 합의여부, 사후 정황 등 여러 가지 양형요소를 고려하여야 하므로 일률적으로 얘기할 수는 없지만, 실무상 진단서의 치료기간이 4주 이내이면 벌금형을 선택하여 약식기소하는 경우가 많으나, 진단서상 치료기간이 4주를 넘어서면 결과가 중하다고 보고 징역형이 선택될 가능성이 있어서 정식기소하거나 심지어는 구속을 고려하기도 한다고 말할 수 있다. 벌금형의 경우에도 진단서에 기해 치료기간 1주당 50만원에서 100만원 사이에서 벌금이 부과되는 것이 실무이라고 볼 수 있다. 그리고 조심스럽긴 하지만 피해자에 대한 손해배상액수도 법원에서는 진단서에 기해 치료기간 1주당 100만원 내외로 정하는 게 실무라고 얘기할 수 있다.

 

이처럼 실무상 의사의 진단서에 기해 상해의 결과와 정도를 판단하는 것은 의사에게 허위의 진단서를 발행할 수 없도록 금지의무를 부과하고 이를 위반하는 경우에는 형사처벌할 수 있도록 제도적으로 보장되어 있다는 것을 그 배경으로 한다고 말할 수 있다. 즉 형법 제233조(허위진단서등의 작성 )는 ‘의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다’고 정하여 이를 강제하고 있다.

 

판례에 따르면 ‘허위진단서작성죄에 있어서 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당한다’고 한 반면, ‘입·퇴원확인서는 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류로 볼 수 없어 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서로 보기 어렵다’고 판시하고 있다.

 

아무튼 실무상 진단서는 상해죄의 결과발생과 정도여부를 판단하는데 있어서 매우 중요한 판단근거로 작용한다. 그런데 멱살을 몇 번 잡고 흔든 경우에도 피해자의 진술에 기해 2주의 치료기간을 요하는 진단서가 쉽게 발행되는 등 실무상 진단서가 피해자의 진술에 의존해 너무 쉽게 발행된다는 느낌이 있었다. 이에 최근 대법원은 진단서만으로 상해의 결과와 정도를 쉽게 판단하는 것에 제동을 거는 판례를 내어놓아 주목된다.

 

대법원 판례(대법원 2016. 11. 25, 선고 2016도15018 판결)에 의하면 ‘형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심한 만한 사정이 있는 때에는 증명력을 판단하는데 매무 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험칙에 따라 증명력을 판단하여야 한다’고 판단하여 진단서의 증명력을 제한하는 판시를 하였다.

 

아무튼 피해자의 입장에서 폭행을 당하여 상해의 결과가 발생한 경우 진단서를 즉시 발급받아 상해의 결과와 정도에 관한 증거를 갖추는 것이 중요하고, 가해자의 입장에서는 진단서가 너무 쉽게 발행된 경우에는 이를 다툴 수 있는 법률전문가의 조력이 필요하다고 말할 수 있겠다.

 

 

 

법률사무소 해운대

변호사 김 준 기